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新证券法下可能被激活的行政和解制度
发布者：法制经济观察网 发布日期:2020-04-22
新证券法从法律层面确认了证监会系统的行政和解制度。
第一百七十一条规定：“国务院证券监督管理机构对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人书面申请，承诺在国务院证券监督管理机构认可的期限内纠正涉嫌违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响的，国务院证券监督管理机构可以决定中止调查。被调查的当事人履行承诺的，国务院证券监督管理机构可以决定终止调查；被调查的当事人未履行承诺或者有国务院规定的其他情形的，应当恢复调查。具体办法由国务院规定。”
实际上，在制度层面上，证监会早就于２０１５年２月１７日以证监会第１１４号令发布了《行政和解试点实施办法》，正式推出了行政和解制度。时任证监会主席还是肖钢。
２０２０年４月１７日，中国证监会发布了《中国证监会２０１９年法治政府建设情况》，其中提到了行政和解：“……稳步推进行政和解工作，有效化解行政资源与行政效率的矛盾。２０１９年共收到行政和解申请９件，受理５件。与高盛亚洲、高华证券等九名申请
人达成行政和解协议，申请人交纳和解金１．５亿元，行政和解第一案成功落地。修订后的《证券法》明确规定行政和解制度，法律基础进一步夯实。”
所以，直到４年之后，行政和解第一案才成功落地，正式进入大家的视野。
所以，直到４年之后，行政和解第一案才成功落地，正式进入大家的视野。
第一单行政和解案，中国证监会公告全文如下：
根据《行政和解试点实施办法》（证监会令第１１４号），中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）与高盛（亚洲）有限责任公司（以下简称高盛亚洲）、北京高华证券有限责任公司（以下简称高华证券）以及高盛亚洲和高华证券的相关工作人员等９名行政和解申请人（以下简称申请人）于２０１９年４月２３日就下列事项的处理达成行政和解协议：
２０１３年１０月８日至２０１５年７月３日期间，高盛亚洲自营交易员通过在高华证券开立的高盛经纪业务账户进行交易，同时向高华证券自营交易员提供业务指导。双方于２０１５年５月至７月期间的４个交易日的部分交易时段，从事了其他相关股票及股指期货合约交易。中国证监会于２０１６年７月对申请人的上述行为进行立案调查。
根据行政和解协议：
一、申请人已交纳行政和解金共计人民币１５０，０００，０００元。
二、申请人已采取必要措施加强公司的内控管理，并在完成后向中国证监会提交书面整改报告。
三、根据《行政和解试点实施办法》第二十九条规定，中国证监会终止对申请人有关行为的调查、审理程序。
从上述公告可以看出：
第一，行政和解公告对于事实的描述极为简略，这一点相当关键，相关方无从从公告中获知高盛亚洲和高华证券的相关涉嫌违法事实，无从掌握相关案件事实线索。
第二，行政和解公告中，高盛亚洲和高华证券仅仅确定要采取措施加强公司内控管理，而并未承认其存在违法违规行为。
第三，行政和解金金额高达１．５亿元，但是如何计算出来，也就是说损失如何计算的，并未公布。
不愧是在国际证券市场上经过历练的老牌券商，高盛与证监会的和解协议，虽然以１．５亿元的代价了结了案件，但是，获得了很大的好处：
第一，当然是案件就此打住，证监会停止调查，业务可以正常开展，而且除了付出金钱代价外，避免了其他的一切行政责任，包括行政处罚和行政监管措施。
第二，由于行政和解并未确认高盛存在违法行为，因此，高盛保留了干净的诚信记录，其声誉和合法记录得到了很好的维护。
第三，更重要的是，由于行政和解涉及的相关事实以及赔偿标准并未公布，因此，再对其发起民事索赔，则将因为缺少相关调查事实和损害结果的重要证据，而变得异常困难。
当然，高盛的行政和解案件，与其股票操作有关，并不涉及资本市场上最重要的虚假陈述、内幕交易和操纵市场行为。
尤其是对于上市公司和董监高最为忌惮的虚假陈述案件而言，行政和解除了以上好处外，可能还有一个更重要的益处，就是阻却民事侵权诉讼。
为什么呢？
早在２００２年１月１５日，最高人民法院在其发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》中明确规定：
“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。”
因此，行政处罚是虚假陈述案件的民事赔偿案件受理的必经前置程序。
此外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》即九民纪要则进一步重申了行政处罚是判断违法重大性的标准。根据第８５条：“【重大性要件的认定】审判实践中，部分人民法院对重大性要件和信赖要件存在着混淆认识，以行政处罚认定的信息披露违法行为对投资者的交易决定没有影响为由否定违法行为的重大性，应当引起注意。重大性是指可能对投资者进行投资决策具有重要影响的信息，虚假陈述已经被监管部门行政处罚的，应当认为是具有重大性的违法行为。在案件审理过程中，对于一方提出的监管部门作出处罚决定的行为不具有重大性的抗辩，人民法院不予支持，同时应当向其释明，该抗辩并非民商事案件的审理范围，应当通过行政复议、行政诉讼加以解决。”因此，如果没有行政处罚，恐怕即便可以进入实质审理，在重大性要件上也将面临严重挑战。
要知道，新证券法所确定的集团诉讼，是以投资者保护机构这种半官方机构为诉讼代表人的非确定人数的代表诉讼，其索赔金额之强度将远远超过民事诉讼法确定的代表诉讼。如果能够通过行政和解，避免引起民事诉讼，相关主体当然是趋之若鹜的。
要知道，新证券法所确定的集团诉讼，是以投资者保护机构这种半官方机构为诉讼代表人的非确定人数的代表诉讼，其索赔金额之强度将远远超过民事诉讼法确定的代表诉讼。如果能够通过行政和解，避免引起民事诉讼，相关主体当然是趋之若鹜的。
当然，这是站在板子可能打到的涉嫌违法主体那边说话。
那么对于投资者而言，行政和解是不是就是坏事呢？
之前我已经在《新证券法能让投资者从罚没收入中分一杯羹吗？》一文中，写到了投资者进行民事索赔的难度。在行政处罚执行完毕之后，投资者进行民事索赔，时间、手段都占有弱势，而罚没款一旦进入国库，则投资者就算官司打赢，违法对象也可能没有多少财产可供执行，法院判决也将变成空头支票。
然而，行政和解却给投资者打开了一扇窗。
２０１５年由财政部和证监会共同发文的《行政和解金管理暂行办法》，就为投资者从和解金中获得赔偿打开了方便之门！
其中的核心条款如下：
第二条 本办法所称行政和解金，是指中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）在监管执法过程中，与涉嫌违法的公民、法人或者其他组织（以下简称行政相对人）就涉嫌违法行为的处理达成行政和解协议，行政相对人按照行政和解协议约定交纳的资金。
第四条 中国证券投资者保护基金有限责任公司（以下简称投保基金公司）履行行政和解金的管理职责。
第六条 行政和解金的管理应当遵循专户管理的原则，专门用于补偿投资者因行政相对人行为所受的损失。
第七条 投保基金公司不得混同不同和解案件的行政和解金，不得使用特定案件中行政相对人交纳的行政和解金对因其他案件受到损失的投资者作出补偿。
行政和解金在补偿投资者后仍有剩余的，应当上缴国库。
第八条 中国证监会与行政相对人达成行政和解协议的，应当书面告知投保基金公司。行政相对人按照行政和解协议约定交纳行政和解金的，应当向投保基金公司为其开立的专门账户支付相应款项。
第九条 投保基金公司收到行政和解金后，应当尽快制定行政和解金补偿方案，并报中国证监会备案。
第十一条 投保基金公司使用行政和解金对投资者作出补偿的，补偿数额原则上以投资者受到的损失为限。
第十二条 投保基金公司在制定行政和解金补偿方案、分配补偿金时，需要证券交易所、期货交易所、登记结算机构支持和配合的，证券交易所、期货交易所、登记结算机构应当予以支持和配合。
按照该办法，行政和解获得的资金，将授权中国证券投资者保护基金有限责任公司（以下简称投保基金公司）对投资者进行补偿。补偿投资者后的剩余部分，才上缴国库！
也就是说，投资者完全不必大费周折再去打官司了，投资者只要从投保基金公司那里分配行政和解金，就能获得真金白银，而不是空头支票，而时间和金钱成本呢？几乎为零！
这么说来，行政和解金对投资者的保护甚至高于民事诉讼可能获得的赔偿。
所以，行政和解确实是对投资者和上市公司等主体而言多赢的手段。
唯一不能判断的，是行政机关对行政和解的态度。
毕竟，按照《行政和解试点实施办法》第七条，案件有下列情形之一的，中国证监会不得与行政相对人进行行政和解：
（一）行政相对人违法行为的事实清楚，证据充分，法律适用明确，依法应当给予行政处罚的；
（二）行政相对人涉嫌犯罪，依法应当移送司法机关处理的；
（三）中国证监会基于审慎监管原则认定不适宜行政和解的。
所以，我们需要拭目以待，各方是不是能够在强监管的态势下，本着务实和效率的心态，在相关事件发生后，用好行政和解程序。
其实，资本市场是一个由各方组成缺一不可的生态链，有的时候呢，退一步海阔天空。
来源：中国律师网
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